Parmi les griefs régulièrement faits à l’acheteur public par les candidats aux appels d’offres, celui des cahier des charges dits « trop précis », voire « orientés » vers la solution d’un concurrent. Si la phase de « sourçage » doit permettre de retenir des spécifications techniques ou des conditions d’exécution du contrat « ouvertes », certains acheteurs manquent encore le coche en fermant l’accès à leur marché par cet écueil. Que n’a pas manqué de relever récemment le juge administratif, à hauteur d’appel.
Référence : CAA de NANCY, 4ème chambre, 06/04/2021, 20NC01980, Inédit au recueil Lebon
Un motif de résiliation du marché…
Le juge rappelle tout d’abord que « la référence fermée à des marques dans les documents de la consultation des lots en litige a eu pour effet, au sens de l’article 6 du code des marchés publics alors applicable, de favoriser ou d’éliminer, du fait de cette contrainte, certains opérateurs économiques ou produits, et ce, indépendamment même des circonstances qu’à la date de conclusion des marchés ultérieurement résiliés, la [requérante] et les fabricants mentionnés dans les documents de la consultation n’étaient pas liés par des contrats d’exclusivité et que d’autres sociétés avaient la possibilité d’accéder à ces produits« .
Le Code de la commande publique a repris ces dispositions en son article R. 2111-7 : » Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent« « .
C’est donc à bon droit que l’acheteur a résilié unilatéralement les marché ainsi conclus, d’ailleurs qualifiés par le juge d’ « invalide ».
…Mais pas d’indemnisation du titulaire !
Quand bien même la résiliation procède, en l’espèce, d’un vice affectant la rédaction du cahier des charges par l’acheteur, la résiliation ne peut produire droit à indemnisation du titulaire. Le juge considère que l’écueil tenant à la fermeture du marché aux seuls sociétés capables de fournir, ne pouvait être ignoré par le titulaire du marché qui aurait du le signaler à l’acheteur dès le lancement de la procédure d’attribution.
Notre conseil : candidat, demandez systématiquement la modification d’un cahier des charges mentionnant un produit, service ou technique de construction fermant l’accès au marché : cet écueil est facilement repérable par les concurrents ainsi refoulés, voire par le Préfet lors du contrôle de l’égalité des marchés.
Votre réflexe professionnel : la phase de sourçage doit être mise à profit pour sensibiliser l’acheteur sur ce point. Vous pouvez toutefois proposer la conclusion de gré à gré d’un marché, quel que soit son montant, si des motifs techniques justifient d’ainsi déroger aux obligations de publicité et de mise en concurrence préalables.
