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Marchés Publics

La compensation des surcoûts de la crise sanitaire sur la commande publique

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adapte les règles d’exécution des contrats publics afin de faire face aux conséquences économiques de la crise sanitaire.

Référence : Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020

Un petit rappel sur la théorie de l’imprévision

La théorie de l’imprévision, impose à l’acheteur cocontractant d’aider financièrement le titulaire du marché à exécuter le contrat, lorsqu’un évènement imprévisible et étranger à la volonté des parties provoque le bouleversement de l’économie du contrat.

Il s’agit là d’une théorie jurisprudentielle qui trouve son fondement dans un arrêt du Conseil d’Etat en date du 30 mars 1916, Compagnie générale du gaz de Bordeaux. Après avoir fait l’objet d’une circulaire du 20 novembre 1974 relative à l’indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d’accroissement imprévisible de leurs charges économiques, cette théorie est désormais consacrée à l’article 6 du Code de la commande publique.

Article 6 du Code de la commande publique : « […] Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité […] ».

ATTENTION : Le cocontractant de l’acheteur doit toujours poursuivre l’exécution de son contrat, car l’imprévision ne libère pas le cocontractant, à défaut, ce dernier ne pourra prétendre à aucune indemnité (CE, 5 novembre 1982, Société Propétrol, n°19413).

L’indemnisation de l’imprévision

Le point 6° de l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit qu’en cas de modification significative des modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Cette possible indemnisation n’est pas conditionnée à une autorisation par un texte législatif ou réglementaire spécial. En effet, cette indemnisation pour les concessionnaires se justifie naturellement par la situation spécifique de ces derniers, qui assument le risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service et donc subissent directement l’arrêt ou les fortes baisses d’exploitation liée à la crise sanitaire.

S’agissant des marchés publics de travaux, une circulaire du 9 juin 2020 incite aussi les services de l’Etat à prendre en charge une partie des surcoûts subis par les entreprises titulaires en raison de la crise sanitaire. Si cette circulaire ne s’applique qu’aux marchés de l’Etat, une réponse du Ministère de l’économie, des finances et de la relance invite les collectivités territoriales et l’ensemble des maîtres d’ouvrages publics à s’en inspirer (Réponse du Ministère de l’économie, des finances et de la relance publiée dans le JO Sénat du 24/12/2020 – page 6243).

Notre conseil : respecter toutes les obligations contractuelles dans l’exécution des marchés publics, malgré les impacts évident de la crise sanitaire.

Votre réflexe professionnel : demander l’indemnisation à l’acheteur en cas de surcoût résultant de l’exécution des contrats publics.

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